Bản chất của hợp đồng đảm bảo nghĩa vụ cho bên thứ 3 là thế chấp hay bảo lãnh?
Bảo lãnh là gì?
Bảo lãnh lần đầu tiên được quy định từ năm 1959:
“Các hợp tác xã, các tập đoàn tổ chức ra phải được cấp trên có thẩm quyền công nhận thì được vay vốn. Đối với các tập đoàn sản xuất của cán bộ, bộ đội, đồng bào miền Nam tập kết ra Bắc phải có sự bảo lãnh của Phòng miền Nam”.
Sau đó, biện pháp bảo lãnh đã được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991. Quy định về bảo lãnh trong ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 gần như hoàn toàn khác nhau, ngoại trừ giống nhau ở điểm đều có sự xuất hiện của bên thứ ba.
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 1995 gồm hai loại giao dịch là bảo lãnh bằng việc cầm cố hoặc thế chấp tài sản và bảo lãnh không bằng tài sản. ( Đối nhân và đối vật).
Tuy nhiên, điều quan trọng là khi đó, nếu cầm cố, thế chấp để bảo đảm cho người thứ ba thì được gọi là bảo lãnh và phải thông qua giao dịch bảo lãnh. Trong những năm đó, nếu bảo lãnh kèm theo cầm cố hoặc thế chấp tài sản thì các ngân hàng thường ghi hợp đồng là hợp đồng thế chấp - bảo lãnh, hợp đồng cầm cố - bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh - thế chấp hay hợp đồng bảo lãnh - cầm cố.
Theo quy định của Bộ luật Dân sự cũ, bảo lãnh chỉ còn lại một hình thức duy nhất là bảo đảm của người thứ ba nhưng không có tài sản cụ thể đưa vào cầm cố, thế chấp. Còn nếu người thứ ba đã có tài sản bảo đảm chuyển giao cho bên nhận bảo đảm thì được gọi là biện pháp cầm cố và có tài sản bảo đảm không chuyển giao cho bên nhận bảo đảm thì được gọi là biện pháp thế chấp.
Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh), cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Thỏa thuận về bảo lãnh có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng về bảo lãnh, thư bảo lãnh hoặc hình thức cam kết bảo lãnh khác.
Điều 335 Bộ luật dân sự 2015 quy định về bảo lãnh như sau:
Bảo lãnh được hiểu cơ bản chính là việc người thứ ba ( bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh sẽ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Thế chấp là gì?
Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó.
Trong thực tế, khi các bên có nghĩa vụ đối vởi nhau thường áp dụng một biện pháp nào đó để bảo đảm quyền lợi cho người có quyền. Thế chấp tài sản là một ưong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ do pháp luật quy định theo đó, các bên trong quan hệ nghĩa vụ lựa chọn sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.
Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thể chấp. Thế chấp tài sản được quy định từ Điều 317 đến Điều 327 Bộ luật dân sự năm 2015.
Đảm bảo nghĩa vụ cho bên thứ ba bằng tài sản mà ký hợp đồng thế chấp là vô hiệu?
Khi đảm bảo nghĩa vụ của bên thứ ba, về hình thức hợp đồng, các bên phải ký hợp đồng bảo lãnh, chứ không phải là hợp đồng thế chấp.
Mặc dù, Bộ Luật dân sự năm 2005, ngân hàng và khách hàng đã ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba (bên thế chấp và bên vay là 02 chủ thể).
Cụ thể Đầu tư chứng khoán số 50 đã có bài viết “Rủi ro hiện hữu với hàng vạn hợp đồng thế chấp”, phản ánh nỗi lo lắng của giới ngân hàng về việc TAND tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp mà ngân hàng đã ký với khách hàng.
Vậy, khi có bên thứ ba dùng tài sản bảo đảm cho một khoản vay của khách hàng, ngân hàng sẽ ký loại hợp đồng nào để không bị tuyên vô hiệu.
Khi có tiền lệ này, các Ngân hàng sẽ không thể tiếp tục ký hợp đồng thế chấp như cũ.
Nhưng điểm mâu thuẫn rằng: muốn chuyển thành hợp đồng bảo lãnh cũng không được, vì các tổ chức hành nghề công chứng cho rằng, nội dung hợp đồng không đúng với bản chất quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự.
Điều 318 Bộ luật này quy định, các hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán gồm: ký quỹ, ký cược, thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, đặt cọc, tín chấp.
Theo đó,
Bảo lãnh là cam kết của bên thứ ba sẽ trả nợ thay cho bên vay, khi bên vay không thanh toán;
Thế chấp là dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán, nhưng không chuyển giao cho bên cho vay.
Như vậy, loại hợp đồng bảo lãnh có tài sản thế chấp không được công chứng viên chấp nhận.
Ngoài ra, để một giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực, hợp đồng đó phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, thì hợp đồng bảo lãnh không phải là loại hợp đồng được đăng ký.
Do vậy, nếu ký loại hợp đồng này thì không khác nào ngân hàng cho vay mà không có tài sản bảo đảm. Việc chuyển thành hợp đồng thế chấp - bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh - thế chấp như trước khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực cũng không được, vì những lý do như trên.
Thường các Ngân hàng sẽ lách: giữ nguyên tên và nội dung hợp đồng thế chấp, nhưng thêm một số từ vào tên hợp đồng thành Hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh.
Nếu Tòa Án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp như vụ Quảng Ngãi dẫn đến nguy cơ các khoản vay có bảo đảm trở thành không có bảo đảm, dễ dẫn đến những bất ổn trong giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại, ảnh hưởng trực tiếp đến sự vận hành của thị trường tài chính - tín dụng.
Thường trong giao dịch dân sự, cơ quan xét xử cần tôn trọng nguyên tắc tự nguyện, tự thỏa thuận giữa các bên, tên gọi của hợp đồng không phải là yếu tố then chốt, vì bản chất của giao dịch mới là quan trọng. Nếu một cá nhân tự nguyện dùng tài sản để bảo đảm cho một giao dịch, thì phải tôn trọng và có trách nhiệm với thỏa thuận đó. Hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng chỉ vô hiệu khi vi phạm một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự (ví dụ: Vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội hoặc người tham gia giao dịch bị cưỡng ép).
Do đó Tòa án căn cứ vào tên gọi của hợp đồng để tuyên vô hiệu hợp đồng là chưa thỏa đáng, chưa phù hợp với bản chất của quan hệ dân sự.
Hơn nữ nếu bên thứ ba tự nguyện đem quyền sử dụng đất của mình thế chấp cho ngân hàng để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh của mình là một nghĩa vụ dân sự độc lập. ( Thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh).
Quan hệ này về mặt nội dung là hợp pháp. Về hình thức, hợp đồng thế chấp này đã được công chứng, nên không thể vô hiệu. Trong quan hệ này, giữa bên thứ ba và ngân hàng ký hợp đồng thế chấp là đúng luật vì tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Ở đây, cần căn cứ vào bản chất pháp lý của sự việc, chứ không phải là tên hợp đồng.
Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự, hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức và luật quy định trong trường hợp hợp đồng có vi phạm về hình thức song nội dung thỏa thuận không vi phạm điều cấm, không vi phạm đạo đức xã hội, các bên thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện thì có thể điều chỉnh hình thức cho phù hợp và thực hiện tiếp nội dung thỏa thuận.
Việc các ngân hàng ký hợp đồng thế chấp thay vì hợp đồng bảo lãnh là có lý do chính đáng, bởi nếu ký hợp đồng bảo lãnh thì không thể công chứng, không thể đăng ký giao dịch bảo đảm. Biện pháp bảo lãnh không chỉ áp dụng cho giao dịch kinh tế, mà còn áp dụng cho giao dịch dân sự khác, bao gồm bảo lãnh đối vật và bảo lãnh đối nhân. Trong đó, bảo lãnh đối nhân là một người dùng uy tín của mình cam kết thực hiện nghĩa vụ dân sự, còn bảo lãnh đối vật là một người dùng tài sản của mình cam kết.
Bộ luật Dân sự 2005 không quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản cụ thể ra để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 361), nhưng đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh (Điều 369).
Bảo lãnh bản chất luôn luôn là bằng tài sản. Bởi vì, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thì đương nhiên phải dùng một biện pháp bảo đảm có giá trị bằng tài sản. Khi một bên chấp nhận biện pháp bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ là họ đã nhìn vào túi tiền, nhìn vào tài sản của bên nhận bảo lãnh với ước lượng chắc chắn về khả năng bên bảo lãnh sẽ phải dùng một phần tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu phát sinh
Bảo lãnh chỉ khác với cầm cố, thế chấp ở chỗ, không có tài sản cụ thể nào được đưa vào để bảo đảm cho nghĩa vụ. Bởi vì, nếu có một tài sản cụ thể được chỉ đích danh dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ, thì đó sẽ là cầm cố hoặc thế chấp.
